سؤال و جواب... شرح للمفردات القانونية.

[محمود تركى]

سؤال و جواب... شرح للمفردات القانونية.

الزملاء الأعزاء,

فى محاولة لاستمرار إستكمال أعمال المرحوم محمود الأفوكاتو القانونية, و التى كانت تهدف إلى شرح بعض التعريفات القانونية التى قد لا يستوعبها حتى الشخص المثقف عاليا, و خاصة إذا كانت دراسته الأكاديمية بعيدة عن الحقل القانونى.

و نظرا لتغير ديموجرافية المنتديات, و تغير الأجيال التى عاصرت فـترة نشاط المرحوم الدكتور محمود الأفوكاتو فى المنتديات المصرية, فقد رأيت أن أستكمل رسالته, و أقوم بشرح المصطلحات القانونية التى قد تبدو صعبة الفهم, و لكن من السهل شرحها.

و سوف أبدأ بشرح بعض المصطلحات التى تظهر الآن على جميع شاشات الفضائيات, و الصحف, و التويتارات.. الخ , ثم بعد ذلك, سأطلب من السيدات و السادة القراء التقدم بالسؤال عن شرح مصطلحات قانونية أخرى لم أتناول شرحها.

و سابدأ بأول ما خطر فى بالى عندما تبلور فى فكرى هذا الموضوع, و بداهة فكلمة " قانون" ستكون أول كلمة تحظى بشرحى لها, و هذا هو ما سأبدأ به.

ولكن, من حق أى قارئ أن يستوقفنى, و يسألنى فى أمر من الأمور التى شرحتها, أو فى أمر آخر يريد الاستفسار عنه, و الذى سيكون له الأولوية.

و قبل أن أشرح مدلول كلمة " القانون", أود أن اذكر تعريف للقانون قدمه إلينا أستاذ مادة القانون المدنى فى جامعة عين شمس, الدكتور توفيق شحاتة عام 1952, و لا أدرى ما إذا كان وقتها قد تنبأ بما سيحدث بعد أكثر من نصف قرن.

عرف الأستاذ القانون بأنه:

"أمر أو نهى, صادر من السلطان للرعية, تستوجب مخالفته عقوبة تتناسب مع قدر المخالفة".

ثم استدرك و قال أن هذا التعريف هو تعريف للقانون فى العهود المتخلفة, ثم استكمل الشرح منتقلا لقوانين العصور الحديثة.

و لو أردنا الإشارة إلى جميع النظريات التى تشرح مدلول كلمة القانون, فسنحتاج لعام كامل, و خاصة أن تعريفات " القانون" تغيرت عبر القرون الماضية, و تنوعت بين نظريات, التفويض الإلهى, و التشريع الديمقراطى, و ولاية الفقيه, و فرمانات السلطان, و ما بينهما من نظريات.

و لكن التعريفات السائدة عالميا فى الوقت الحاضر تتفق أغلبيتها مع تعريفات تتفق مع المنطق, و يسهل فهمها بدون الحصول على درجة دكتوراة فى القانون.

و يمكن تلخيص تعريف القانون بأنه:

مجموعة القواعد العامة التى تنظم وتوجه سلوك الأفراد فى المجتمع.

و لكن ما يتغير فى هذا التعريف هو ترتيب المصادر التى تُستمد منها تلك القواعد,

ففى القانون المدنى المصرى رقم 131 لعام 1948, نصت مادته الأولى على الآتى:

المادة 1

(1) تسرى النصوص التشريعية على جميع المسائل التى تتناول هذه النصوص فى لفظها أو فى فحواها .

(2) فاذا لم يوجد نص تشريعى يمكن تطبيقه ، حكم القاضى بمقتضى العرف ، فاذا لم يوجد ، فبمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية ، فاذا لم توجد ، فبمقتضى مبادى القانون الطبيعى وقواعد العدالة.

و قبل أن أشرح المصادر المختلفة للتشريع, أود أن أوضح لكم ما هو المقصود بكلمة " تشريع".

فكلمة " التشريع" تشير فى الواقع إلى شيئين:

أولا: "فعل"

وهو عملية إنشاء قانون وضعى بمعرفة مجالس تشريعية يتم انتخابها ديمقراطيا, أى أن كلمة "التشريع" هنا تعنى عملية صناعة القانون.

ثانيا: " إسم"

وهو كناية لكلمة " القانون" الذى تم تشريعه, أى الذى تم صناعته فى المجلس النيابى المختص.

و "التشريع", أى القانون الذى تم صناعته فى المجلس النيابى, يصدر فى عدة أشكال. بعضها تتم صياغته بمعرفة المجالس التشريعية, مثل البرلمان, و يسمى " التشريع الأصلى"

و بعضها يتم خارج البرلمان, و يسمى " التشريع الفرعى", أو " التشريع بالوكالة, أو بالتفويض", و لا تسرى أحكامه إذا جاءت مخالفة لقانون أصلى, كما يلزم موافقة البرلمان ضمنيا على هذا التشريع الفرعى, و الذى يأخذ الأشكال الآتية:

1- لوائح تنفيذية و لوائح تنظيمية يصدرها الوزير

2- لوائح صادرة من شخصيات معنوية مثل البلديات, و المؤسسات العامة.

3- مراسيم بقوانين يصدرها رئيس الجمهورية,

للموضوع بقية.

[محمود تركى]

فى هذه الفقرة سأشرح

"العرف" كمصدر من مصادر القانون.

قد يتعارف الناس فيما بينهم على اتباع قاعدة أو سلوك معين فى ظرف معين,

و يتواتر استعمال هذه القاعدة أو السلوك كلما تكرر ذلك الظرف لفترات طويلة, مع قبول المجتمع لهذا السلوك.

هنا , يصبح ذلك السلوك ملزما لأفراد هذا المجتمع, و تستوجب مخالفته جزاءا ليس بالضرورة ماليا, أو مقيدا للحرية, بل يمكن أن يكون الجزاء الموقع فى شكل أوامر استرداد منقولات, أو أداء تصرف معين, أو منع تصرف معين.

ووفق هذا التعريف فانه يستلزم وجود ركنين للعرف ،

الأول: مادي يتمثل في الاعتياد على سلوك معين وهو ما يسمى بالعادة ،

والآخر: معنوي يتمثل في الشعور بإلزام هذه العادة التي يتكرر اتباعها.

و لكن العرف لا يُطبّق عادة فى الأمور الجنائية, حيث أن القاضى الجنائى ملزم بتطبيق قانون العقوبات, الذى ينص على أنه لا توجد جريمة أو عقوبة بدون نص قانونى.

و فى المسائل المدنية, نجد أن القانون المدنى قد أعطى رخصة للقاضى فى نزاع مدنى, لكى يطبق العرف السائد فى مجتمع معين, مادام القانون التشريعى نفسه لم يوجد فيه حل للنزاع المطروح أمامه, حيث أن من مسئولية القاضى حل النزاع بوسائل ليست بالضرورة تشريعية, أى فى شكل قانون وضعى, مادامت العدالة و الوفاق قد تحققا.

و من أمثلة لزوم تطبيق " العرف" بديلا لمواد القانون المدنى, لجوء أفراد بعض المجتمعات النائية, مثل الواحات, أو المناطق البعيدة فى سيناء, لإستعمال " المقايضة" أو "المبادلة" , حيث يتم شراء بعض السلع, مقابل سلع أخرى كثمن لها.

و يكون أى خلاف حول عدالة "المقايضة" محكوما بالقواعد العرفية المحلية, حيث أن القانون المدنى لم يعتبر "المقايضة" أسلوبا لسداد دين, أو بديل للنقود طبقا لقوانين "عقد البيع".

كذلك فى المناطق البعيدة عن العمران المدنى, لا يقوم " المأذون" بتسجيل عقود الزواج لصعوبة الانتقال من الأماكن النائية إلى المدن القريبة, لهذا, يعتبر هذا الزواج زواجا عرفيا, طالما استوفى شروط السن, و الإيجاب و القبول, و شهادة الشهود الشرعية, و تعترف به المحاكم رغم عدم إشهاره.

فى الفقرة التالية, سأشرح " السابقة القضائية " و فقهها.

تقبلوا التحية.

[محمود تركى]

القراء الأعزاء,

فى هذه الفقرة, سأشرح مفهوم " السابقة القضائية"

السابقة القضائية ليست سوى حُكم محكمة عُليا يسرى على المحاكم الأقل درجة منها , و تكون فى نفس نطاق اختصاصها, فالسابقة القضائية المصرية لا تسرى على محاكم الأردن مثلا, و إن كانت هناك مثل هذه الحالات( و التى ليست نادرة), و لكن فى نظم قضائية أخرى كما سأشرح فيما بعد.

و تكون للسابقة " الملزمة للمحاكم" قوة القانون فى الحالات المشابهة للقضية التى صدر فيها هذا الحكم. و لكن ليس كل حكم محكمة يُشكّل سابقة, فإذا كان الحكم ليس سوى إعمالا طبيعيا للقاعدة القانونية, فلا يعتبر الحكم سابقة, حيث أن كلمة سابقة تعنى حرفيا " أنها لم يسبق لها مثيل"

و حكم المحكمة المُكوّن للسابقة لا يخالف القانون , بل يكون تطبيقا للقانون, و لكن بتفسير لبعض كلماته على نحو لم يتم من قبل, طبقا للتغير فى الظروف السياسية, و الإجتماعية, و الإقتصادية, و البيئية..

إذن , ليس كل حكم إستئنافى خالقا لسابقة, فالأحكام الإستئنافية قد تؤدى إلى الآتى:

*- إلغاء حكم سابق

*- تغيير الحكم السابق

*- تبديل مواقف المدعى أو المدعى عليه

*- تقديم تفسير لكلمة فى القانون لم تقدمها محكمة أخرى من قبل.

و هذه الحالة الأخيرة هى التى يمكن أن تخلق سابقة قضائية.

و لكن لهذا عدّة شروط:

أولا:

يتكون اى حكم من شقين,

الشق الأول هو المبدأ القانونى الذى استند إليه القاضى فى إصدار الحكم, و يسمى هذا الجزء باللاتينية: ration decedindi أى سند أو سبب الحكم

و يتكون الشق الثانى من بعض ما ورد فى حيثيات الحكم, كالتعليق على جسامة الجريمة, و قسوة الجانى, وآلام أسرة المجنى عليه, و كثير من هذه المواد الإنشائية التى يجيدها بعض القضاة. و يسمى باللاتينية: obiter dicta أى كلمات مرسلة تقال " على الماشى" فى هذه الحالة بالذات, و لا تدخل فى المبدأ الذى توصل إليه القاضى.

ثانيا:

الحكم الذى يكوّن السابقة لا يقتبس منه سوى " ratio decedindi,

ثالثا:

لتطبيق السابقة, يجب أن تتشابه الأحداث و الظروف فى القضية الجديدة مع أحداث القضية المنتجة للسابقة.

رابعا:

يمكن لقاضى محكمة إدنى درجة التهرب من تطبيق السابقة فى القضية المنظورة أمامه , و ذلك بذكر أن أحداث هذه القضية تختلف عن أحداث السابقة القضائية.(يسمى ذلك " تفريد الوقائع")

و السوابق القضائية يمكن أحيانا أن تطبق فى دولة أخرى عن طريق " الاستحسان" و ليس عن طريق " الإلزام" فقد يستشهد محام أمريكى بقضية إنجليزية شهيرة أرست سابقة مهمة, و قد لجأت أستراليا إلى إقتباس كثير من السوابق الإنجليزية, إلى أن كوّن النظام القضائى الأسترالى سوابقه النابعة عن محاكمه.

و إغفال السوابق القضائية التى أستقر عليها الفقه القضائى فى مصر سببه واضح, و عمدى, و مقصود.

فالمُشرّع المصرى أراد أن يحرم المحاكم من حق البحث عن "نية المشرع", و جاء الدستور مكتوبا بطريقة تحقق تماما ما يريده رئيس الدولة, و لا مكان للمحاكم لكى تغير " بالتفسير" ما لم يرغب الرئيس تغييره فى معانى بعض نصوص القانون.

و لأن المحاكم المصرية حاولت إرساء بعض السوابق القضائية فى الماضى, فقد ردت الحكومة على هذه المحاولة بأمرين:

الأول : تجاهل هذه الأحكام التى تفسر القانون على غير هوى السلطة التنفيذية

الثانى: قصر الحكم على الحالة الأصلية, و إصدار تعليمات بأن من من يتضرر من موقف قانونى معين, عليه , أثناء نظر قضيته, إثبات أن وقائع حالته " تتطابق تماما" مع القضية التى يستند إليها المتضرر كسابقة , أى أن العبرة هنا هى تشابه الوقائع, و ليس تشابه الموقف القانونى, أى التفسير القانونى للوقائع كما ثبت فى القضية التى يُستشهد بها كسابقة,

و يتبع ذلك أن من يريد الإستشهاد بسابقة قضائية, فعليه إقناع قاضى قضيته من جديد بالمبادئ التى وردت فى السابقة القضائية. و سيكون رد القاضى:

سالتزم بوقائع قضيتك, و أحكم فيها بما أراه.

و حاليا,لا يوجد قانونيا أو دستوريا ما يلزم القاضى المصرى بتطبيق سابقة قضائية, حيث أن هذا ليس منصوصا عليه فى الدستور, و إن كان مبدءا قانونيا تلتزم به جميع النظم القانونية الدستورية فى العالم.

و ذكر جملة :

الشريعة الإسلامية هى المصدر الأساسى للتشريع ( و يقصدون القانون ,حيث أن التشريع هو أحد مصادر القانون), يؤكد أنه توجد مصادر أخرى للقانون أغفلها واضعو الدستور عمدا.

و على هذا, يمكن القول أن التوقف فى الأخذ بالسابقة القضائية كمصدر من مصادر القانون تم فور قيام ثورة يوليو 52, كما تم التوقف عن ذكر السوابق القضائية و فقهها فى الدستور كمصدر من مصادر القانون, (و إن كانت هناك بعض الحالات الفردية التى لم يكن الحكم فيها يشكل تغييرا جوهريا فى مفهوم القانون السائد, و قبلتها المحاكم كسوابق قانونية, ليس لأنها ملزمة, بل لأنها حلت مشكلة).

و يلاحظ أن الدستور الحالى بعد الثورة, انتهج أسلوب دستور 71, و وتجاهل مصادر القانون الأخرى, و منها السوابق القضائية و فقهها.

لن أشرح ما هو المقصود بمبادى الشريعة الإسلامية, الوارد ذكرها فى المادتين الثانية, و المادة 219, حيث تم شرحهما فى الدستور كالمصدر الأساسى للتشريع( و يقصدون القانون, حيث أن التشريع هو المصدر الأصلى للقانون الوضعى).

أتوقف هنا, و سوف أنشر مصدر آخر للقانون, وهو "القانون الطبيعى ومبادئ العدالة".

تقبلوا تحياتى.

[حسين امبابي]

متابعة ... دكتورنا العزيز

ورحم الله فقهاء القانون الذين تعلمنا منهم ما ينفعنا

[محمود تركى]

متابعة ... دكتورنا العزيز

ورحم الله فقهاء القانون الذين تعلمنا منهم ما ينفعنا

شكرا يا أستاذ حسين على المشاركة فى هذا الموضوع,

و ما أقوم به ليس سوى واجب وطنى يمليه علىّ ضميرى, و لا أرغب منه سوى رضاء الله.

تقبل أسمى تحياتى.

[محمود تركى]

و الآن أنتقل إلى مصدر آخر للقانون:

القانون الطبيعى ومبادئ العدالة :

بعيدا عن الجدل في وصفهما مصدرا رسميا أو غير رسمي للقاعدة القانونية فان المبادئ الطبيعية أو ما يسمى ( مبادئ العدالة الطبيعية ) تعد مصدرا مهما للقاعدة القانونية ، ويقصد بهذه المبادئ الأسس الطبيعية ( الفطرية) التي تحكم سلوك البشر

لقد قصد المشرع (عند ذكر المصادر الاحتياطية, أو التكميلية للقانون المدنى), من إحالة القاضى إلى مبادئ القانون الطبيعى وقواعد العدالة بوصفها مصدرا رسميا أخيرا من مصادر القانون، تحقيق هذين الأمرين:

*- الأمر الأول:

أن يقطع على القاضى سبيل الامتناع عن الفصل فى المنازعات المعروضة عليه، بحجة عدم عثوره على الحل القانونى اللازم لها فى نصوص التشريع أو قواعد العرف أو مبادئ الشريعة الإسلامية, حيث يتعين على القاضى إذا ما فشل فى العثور على حل قانونى للنزاع المعروض عليه فى التشريع أو العرف أو مبادئ الشريعة الإسلامية،أو السوابق القضائية, أن يبحث عنه فى مبادئ القانون الطبيعى وقواعد العدالة وإلا اعتبر عازفا عن تحقيق العدالة.

*- الأمر الثانى:

منع القاضى من القضاء وفقا لآرائه الخاصة، ذلك أن القاضى وإن كانت مهمته الأصلية تنحصر فى تطبيق القانون وتفسيره وليس خلقه وإنشائه، إلا أنه إذا لم يوفّر له المشرع فرصة البحث عن حل قانونى للنزاع المطروح عليه فى مبادئ القانون الطبيعى وقواعد العدالة مستلهما إياه من المبادئ العامة للقانون وما يسود المجتمع من قيم ومبادئ وما يقتضيه المنطق وتستوجبه العدالة، لاضطر إلى خلق الحل القانونى للنزاع وفقا لآرائه الخاصة ومعتقداته الشخصية فرارا بنفسه من الوقوع فى جريمة إنكار العدالة.

نلاحظ أن القاضى يمتنع عليه أن يلجأ إلى مبادئ القانون الطبيعى وقواعد العدالة إذا وجد حلا قانونيا للنزاع المعروض أمامه فى التشريع أو العرف أو مبادئ الشريعة الإسلامية، أو السوابق القضائية.

و قواعد العدالة و القانون الطبيعى لا تتحلى بخصائص ومقومات القواعد القانونية بالمعنى الصحيح، فهى ليست قواعد عامة مجردة كشأن قواعد التشريع أو العرف أو مبادئ الشريعة الإسلامية , التى تتسم بالعمومية والتجريد، بل هى قواعد خاصة تختلف باختلاف الظروف والملابسات الخاصة بكل نزاع.

كما أن قواعد العدالة و القانون الطبيعى تفتقر إلى صفة الإلزام , فالقاضى يمكنه فى المستقبل أن يطبق معايير أخرى مختلفة طبقا للظروف, و الملابسات المختلفة.

إلا أنه لا يمكن أن نتجاهل ما لمبادئ القانون الطبيعى وقواعد العدالة (بوصفها أحد المصادر الرسمية للقانون) من مزية إيجاد حلول قد أغفل التشريع عن إيجاد حلول لها.

وقد استعان القضاء بمبادئ القانون الطبيعى وقواعد العدالة فى وضع وصياغة كثير من النظريات الهامة مثل نظرية التعسف فى استعمال الحق، ونظرية تحمل التبعة، ونظرية الظروف الطارئة، وحماية الملكية الأدبية والفنية، والتى أقرَّه عليها واضع القانون ونظمها فى التقنين المدنى الجديد وغيره من القوانين الخاصة .

نخلص من هذا إلى أن مبادئ القانون الطبيعى هى مجموعة القواعد التى يستخلصها العقل البشرى من طبيعة الروابط الاجتماعية.

أما قواعد العدالة فيقصد بها تحقيق العدل فى حالة خاصة وذلك بتطبيقه على واقعه معينة او حالة فردية ليكون الحكم المُستمد منه مطابقاً لظروفها الخاصة.

بهذا أكون قد انتهيت من أجابة سؤال اخترته لنفسى.

و فى انتظار أسئلة من القراء الأعزاء للإجابة عليها.

تقبلوا أسمى تحياتى.